Repliki broni palnej rozdzielnego ładowania, wytworzonej przed rokiem 1885, repliki broni historycznej, w myśl ustawy o broni i amunicji na przykładzie analizy postępowania administracyjnego i karnego

Dzisiejsze rozważania po raz kolejny poruszają temat art. 11 ust. 10 ustawy po broni i amunicji w aktualnym brzmieniu. Przypomnę, że zgodnie z powyższą normą pozwolenia na broń nie wymaga się w przypadku posiadania broni palnej rozdzielnego ładowania, wytworzonej przed rokiem 1885 oraz replik tej broni. W poprzednich postach przeanalizowane zostały kwestie dotyczące ww. daty oraz pojęcia rozdzielnego ładowania. Dziś zajmę się replikami.

Pixabay.com, licjencja Creative Commons

Z pozoru temat wydaje się błahy i nie pozostawiający zbyt dużego pola do interpretacji.

Według internetowego słownika języka polskiego PWN replika to: „wierna kopia czegoś” (https://sjp.pwn.pl/sjp/replika;2574007.html, dostęp na dzień 28.12.2017 r.)

Mamy więc egzemplarz broni historycznej sprzed roku 1885, na jego podstawie rusznikarz wykonuje replikę, do której posiadania nie wymaga się pozwolenia. Proste.

Jednakże zastanówmy się, co stanie się, jeżeli rusznikarz wykonał broń nie w 100% zgodnie z oryginałem? Jeżeli kopia nie jest wierna? Jeżeli egzemplarz na podstawie którego sporządzono replikę, również był repliką, nie w pełni zgodną z oryginalnym wzorem? Jeżeli nie mamy wiedzy, kto wykonał replikę?

Niestety, ale takie przypadki się zdarzają, zaś na etapie postepowania administracyjnego czy karnego nieraz ciężko jest wyperswadować, iż na posiadany przez nas egzemplarz broni historycznej nie potrzeba pozwolenia, a tym samym nie jesteśmy potencjalnym przestępcą.

Chociaż sprawa z pozoru wydaje się błaha, sądy, prokuratura i organy administracji słowo „replika” często rozumieją dosłownie, „słownikowo”. Przykładem powyższego jest sprawa o wydanie europejskiej karty broni karnej, która w swoim rozpędzie zawędrowała do Naczelnego Sądu Administracyjnego i obrała sygnaturę II OSK 2130/14 (http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/AB7159A2C7).

W przedmiotowej sprawie Komendant Wojewódzki Policji w Olsztynie odmówił posiadaczowi armaty  JUKAR, cal. 45 wydania europejskiej sprawy wobec nie przedłożenia przezeń dokumentów potwierdzających jej nabycie. Wnioskodawca nabył broń przez Internet, nie miał kontaktu ze sprzedawcą poza telefonicznym. W efekcie organ uznał, że nie ma potwierdzenia, iż rzeczywiście jest to replika broni wytworzonej przed 1885 rokiem. W dalszym toku sprawy na skutek przekazania jej do rozpoznania organowi I instancji przez Komendanta Głównego Policji, armatę badali specjaliści z Laboratorium Kryminalistycznego Komendy Wojewódzkiej Policji w Olsztynie, z której to opinii wynikało, że armata firmy JUKAR jest bronią palną w rozumieniu przepisów o broni i amunicji i nie może być traktowana jako replika broni palnej rozdzielnego ładowania, wytworzonej przed rokiem 1885 oraz że przedmiotowa miniatura działa okrętowego nadaje się do oddawania strzałów przy użyciu nabojów niescalonych (rozdzielnego ładowania). Ponadto na podstawie badań stwierdzono, że jest to wyrób przemysłowy i nie może być traktowany, jako replika broni palnej rozdzielnego ładowania. W efekcie Komendant Wojewódzki Policji w Olsztynie postanowieniem po raz kolejny odmówił wydania europejskiej karty broni palnej, które zostało utrzymane  w mocy przez Głównego Komendanta Policji.

Posiadacz armaty wniósł skargę do WSA w Warszawie, jednak ta nie przyniosła rezultatu. Sąd uznał, iż Kodeks postępowania administracyjnego, ani też ustawa o broni i amunicji nie zawierają definicji repliki broni palnej. Zatem, w tym zakresie należy posłużyć się definicją wskazaną w słowniku języka polskiego, zgodnie z którym replika to wierna kopia czegoś. W konsekwencji przyjął literalną wykładnię słowa replika i zaaprobował stanowisko organów Policji.

Zwróćmy uwagę, iż na tym etapie sprawa została już rozpoznawana w 5 (sic!)etapach.

Dopiero na skutek skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny nabrał dystansu do rozstrzygnięcia organów administracji i opinii Laboratorium Kryminalistycznego. Wskazał, iż postępowanie dowodowe nie było przeprowadzone prawidłowo, zaś naruszony został art. 84 § 1 k.p.a. W ocenie Sądu wyjaśnienie sprawy wymagało wiadomości specjalnych i należało zwrócić się do właściwego biegłego sądowego o wydanie opinii specjalistycznej. Właściwym do wydania opinii w tej sprawie byłby biegły z zakresu historii broni palnej, a nie z zakresu balistyki. Ponadto opinia biegłego powinna zawierać wszechstronne rozstrzygnięcie czy replikę armaty należy traktować, jako broń historyczną. Z punktu widzenia rozstrzygnięcia nie ma bowiem najważniejszego znaczenia ocena, czy z danego egzemplarza można wystrzelić pocisk, ale czy jest on repliką w rozumieniu art. 11 pkt 10 ustawy o broni i amunicji, oraz to czy fakt, iż z tej armatki możliwe jest oddanie strzału oznacza, że nie może być repliką i wymaga pozwolenia na broń.  Powyższych kwestii Laboratorium Kryminalistyczne nie wyjaśniło.

Tym Samym NSA de facto skrytykował praktykę organów policyjnych do powierzania badania broni historycznej Laboratorium Kryminalistycznych przy Komendach Policji, które mogą być również zainteresowane w rozstrzygniecie sprawy i wydawać zdawkowe opinie bez zagadania istoty problemu. Dopiero opinia biegłego, wpisanego na listę biegłych sądowych da odpowiedź n a pytanie, czy na ww., armatę potrzeba pozwolenia.

Wyrokiem z dnia 13 maja 2016 roku Sąd uchylił zaskarżone orzeczenie WSA oraz postanowienia organów administracji obu instancji.

Powyższe orzeczenie wskazuje, iż Naczelny Sąd Administracyjny dostrzegł niedoskonałość opinii sporządzonej na zlecenie Policji oraz jej zdawkowość.

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy biegły wydając nową opinię stwierdził, iż armata  JUKAR jest repliką broni palnej produkowanej przed 1885 rokiem. Ponadto przedstawił wytyczne, na jakich podstawie dokonał kwalifikacji konkretnego egzemplarza jako repliki broni palnej, tj.

- odwzorowanie zewnętrznego wyglądu broni historycznej, (nie powinna zawierać elementów niezgodnych z epoką, z jakiej pochodzi jej pierwowzór, ani nie powinna być produkowana z materiałów nieznanych w tej epoce);

- odtwarzanie funkcji oryginału broni palnej (powinna być wykonana przez podmiot uprawniony do produkcji broni historycznej.

Opinię znajdziecie pod linkiem (http://trybun.org.pl/wp-content/uploads/2017/08/opiniaOK.pdf).

Podsumowując, we wskazanej wyżej sprawie egzemplarz broni został zakwalifikowany, jako replika broni historycznej, niewymagająca pozwolenia. Niemniej jednak ww. przypadku armatę wykonano zgodnie z technologią z epoki oraz przez firmę trudniąca się produkcją broni czarnoprochowej.

Jaki będzie jednak rezultat postępowania, jeżeli dana osoba posiada „replikę” broni palnej produkowanej przed 1885 roku bez wiedzy o źródle jej pochodzenia. Zwracam uwagę, iż świadomie w poprzednim zdaniu użyłem cudzysłów przy słowie replika, bowiem kwalifikacji jak zwykle dokonuje Sąd.

Teraz omówię przypadek tzw. armaty z Ostródy, której to sprawa znana była w środowisku jeszcze kilka lat temu. W skrócie, tym razem mowa o postępowaniu karnym, gdzie rekonstruktor historyczny został oskarżony o bezprawne posiadanie broni palnej, tj. 263 §2 k.k., jaką miała być armata zbliżona konstrukcyjnie do broni historycznej. Właściciel nabył ją po rekonstrukcji bitwy pod Grunwaldem, nie mając pojęcia o jej pierwotnym producencie. W ocenie prokuratury była to broń palna, w ocenie posiadacza replika. W sprawie przeprowadzono opinię biegłego, po czym Sąd I instancji uniewinnił oskarżonego, wskazując, iż w jego ocenie przedmiotowa armata jest repliką broni palnej rozdzielnego ładowania, wytworzonej przed rokiem 1885. Prokuratura apelowała i w efekcie Sąd Okręgowy w Elblągu uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Następnie Sąd Rejonowy w Ostródzie uzupełnił postepowanie dowodowe oraz powołał kolejnego, biegłego. W sprawie toczącej się pod sygn. akt II K 301/13 w dniu 14 maja 2013 roku zapadł wyrok umarzający postępowanie oraz orzekający przepadek na rzecz Skarbu Państwa przedmiotowej armaty. Dlaczego?

W bogatym, 23 stronicowym uzasadnieniu Sąd Rejonowy bardzo dokładnie opisał argumentację faktyczna i prawną, przedstawiając wyjaśnienia oskarżonego a następnie opinie poszczególnych biegłych, jakie przeprowadzono w sprawie. Sąd skrupulatnie ocenił pisemne oraz ustne opinie uzupełniające i przedstawił wnioski biegłych. Właściwie żaden ze specjalistów nie zajął kategorycznego stanowiska w przedmiocie kwalifikacji, czy przedmiotowa armata jest repliką czy nie. Jeden z biegłych wskazywał, że nie ma doświadczenia z bronią historyczną, inny rozpatrywał pojęcie „repliki” z muzealnego punktu widzenia. Przy okazji opinii biegłych pojawiło się bardzo ciekawe różnicowanie pojęć „kopii” i „repliki”. Otóż pierwsze miałoby zdaniem biegłego odzwierciedlać przedmiot stanowiący pieczołowite i zgodne niemal w 100% odzwierciedlenie oryginału, tymczasem drugie odnosiłoby się do egzemplarza wykonanego na bazie oryginału, ale bez 100% odwzorowania zgodności (przedstawiłem to w znacznym uproszczeniu). Zaznaczyć należy przy tym, iż w toku analiz okazało się, że armata została wykonana współcześnie, znajdują się w niej rozwiązania konstrukcyjne niepasujące do egzemplarzy produkowanych w epoce. Mogła ona powstać jako odwzorowanie tzw. dział wiwatowych, produkowanych w XVI-XVII wieku bez jednolitego wzoru. Przy tym technika wykonania działa – tj. toczenie był nieznane epoce, zaś materiał z którego je wykonano również nie odzwierciedlał zastosowań z ww. okresu.

Mając na względzie korelację powyższych okoliczności, jeden z biegłych skłonił się do wniosku, iż w jego ocenie armata mogłaby być rozpatrywana jako replika broni palnej rozdzielnego ładowania, wytworzonej przed rokiem 1885. Jednak jak powszechnie wiadomo, kwalifikacji w tym zakresie dokonuje Sąd, który opinii biegłego nie podzielił. Zdaniem Sądu Rejonowego w Ostródzie przedmiotowa armata stanowiła broń palną, wymagająca zezwolenia. W uzasadnieniu Sąd przyjął „książkowe” definicje repliki oraz posłużył się ustaleniami biegłych, aby zdyskwalifikować możliwość uznania armaty za replikę. Główny argument Sądu dotyczył faktu, iż replika musi odwzorowywać konkretny oryginał, zaś w przedmiotowej sprawie biegłym nie udało się ustalić de facto co było jej pierwowzorem. Kształt armaty najlepiej odpowiadał ww. „wiwatówkom”, które były produkowane w całej palecie wzorów i egzemplarzy. Ponadto fachowość wykonania armaty biegły ocenił na 50%, zaś Sąd wypunktował odmienność konstrukcji, materiału, brak dbałości o detale etc. Wobec faktu, iż Sąd przyjął, że replika to „dokładne powtórzenie, współcześnie powstała wierna kopia broni palnej sprzed roku 1885” to przedmiotowa armata nie spełniła żadnego z elementów ww. definicji.

Na marginesie wskażę, że Sąd umorzył postępowanie, gdyż w jego ocenie czyn oskarżonego odznaczał się znikomą społeczną szkodliwością.  Według moich informacji oskarżenie jest prawomocne.

Zaznaczam przy tym, iż powyżej dokonałem szybkiego skrótu orzeczenia, które nie wyczerpuje tematu. Pełne uzasadnienie znajduje się w Biuletynie Kolekcjonera nr 17/2013 z dnia 20 lipca 2013 roku, z którym można zapoznać się na stroni Klubu Strzeleckiego „GARDA”z Ostródy  (http://www.ksgarda.pl/index.php/kolekcje?start=20). Każdego zainteresowanego tematem odsyłam do przeczytania całego uzasadnienia – naprawdę warto, gdyż daje ono  pełny pogląd na rozpatrywany temat.

Porównując dwie powyższe sprawy laik może dojść do wniosku, że zdania Sądów, czy biegłych są odmienne. Nic bardziej mylnego – odmienny jest przedmiot, tj. egzemplarz broni historycznej. W pierwszym przypadku armatę JUKAR sporządził przedsiębiorca zajmujący się produkcją broni czarnoprochowej i analizując go biegły nie stwierdził żadnych niezgodności pod względem konstrukcji, materiału, rozwiązań do pierwowzoru. Informacja na temat źródła pochodzenia działała przy tym in plus dla armaty.  Tymczasem pochodzenia pierwotnego „armaty z Ostródy” nie udało się ustalić, nie ustalono jej pierwowzoru, egzemplarz różnił się od względem materiałowym, konstrukcyjnym, technicznym od dział z epoki.  Podkreślenie wymaga przy okazji, iż w mojej ocenie, na podstawie wytycznych, jakie postawił biegły sądowy sporządzający opinię na zlecenie Policji w Olsztynie, nie mógłby on „armaty z Ostródy” również zakwalifikować jako repliki broni palnej rozdzielnego ładowania, wytworzonej przed rokiem 1885.

Spójrzmy więc na paradoks, jaki wyniknął dla właściciela „armaty z Ostródy”. Rekonstruktor nabył działo wyglądające jak armata historyczna w przekonaniu, iż nabywa replikę, tymczasem okazało się, że nie stanowi ono wiernego odzwierciedlenia oryginału, a w konsekwencji na jego posiadanie wymagane jest pozwolenie.

Powyższe orzeczenia dają niejako pogląd na przesłanki kwalifikacji egzemplarzy broni, jako replik broni palnej rozdzielnego ładowania, wytworzonej przed rokiem 1885. Na ich podstawie można dla przyszłych posiadaczy sformułować postulaty:

- dokonuj analizy źródła pochodzenia egzemplarza broni, jaki zamierzasz nabyć;

- weryfikuj pierwowzór oraz wizualną zgodność wykonania;

- w miarę możliwości badaj zgodność historyczną odwzorowania, tj. użyte materiały, technikę wyrobu.

Pozdrawiam.

Przeszukania pomieszczeń w sprawach o posiadanie broni - prawidłowość, obowiązki i uprawnienia osoby u której dokonuje się przeszukania

Przeszukania pomieszczeń w sprawach o posiadanie broni - prawidłowość, obowiązki i uprawnienia osoby u której  dokonuje się przeszukania

Nieraz w mediach słyszy się o spektakularnych przeszukaniach pomieszczeń osób podejrzanych o nielegalne posiadanie broni palnej. W informacji słyszymy najczęściej, iż w mieszkaniu XY-letniego mieszkańca Z znaleziono kilkadziesiąt sztuk broni palnej i amunicji i zabezpieczono. Następnie pojawia się informacja, iż niefortunny posiadacz będzie miał postawione zarzuty. Powyższe wiadomości medialne są oczywiście nastawione na rozgłos i nie przedstawiają rzeczywistości obiektywnie. Destrukty, które najczęściej są zabezpieczane określa się niejako z góry jako broń, zaś przy okazji zaboru przedmiotów potencjalnie niebezpiecznych, do ekspertyzy trafiają przedmioty czy substancje, które w sposób oczywisty nie mogą być za takowe uznane. 

Ponadto o ile przeszukanie i znalezienie podejrzanie wyglądających przedmiotów z zasady zawsze wiąże się z rozgłosem, o tyle właściwie nie mówi się o prawidłowości i legalności dokonania samej czynności . Co więcej, przeważnie osoby poszukiwane nie mają pojęcia jak powinno ono wyglądać oraz jakie mają prawa w trakcie wykonywania powyższej czynności. 

Zaczynając od podstaw przeszukanie pomieszczeń reguluje art. 219 §1 k.p.k. wskazujący, iż „w celu wykrycia lub zatrzymania albo przymusowego doprowadzenia osoby podejrzanej, a także w celu znalezienia rzeczy mogących stanowić dowód w sprawie lub podlegających zajęciu w postępowaniu karnym, można dokonać przeszukania pomieszczeń i innych miejsc, jeżeli istnieją uzasadnione podstawy do przypuszczenia, że osoba podejrzana lub wymienione rzeczy tam się znajdują”. Literalna wykładnia wskazanego przepisu wskazuje, iż przeszukanie pomieszczeń może być dokonane, jeżeli istnieją uzasadnione podstawy, że w przeszukiwanym miejscu organy ścigania znajdą  interesujące je przedmioty, które będą mogły stanowić dowód w sprawie. Przedmioty, którym potencjalnie można przypisać cechy broni są tutaj idealnym przykładem, gdyż iż zabezpieczenie oraz przedstawienie jako dowodu rzeczowego jest właściwie istotą wszczęcia postępowania o posiadanie broni. Przy tym, jak wskazałem, koniecznym jest wystąpienie drugiej z przesłanek przeszukania pomieszczeń w postaci „uzasadnionych podstaw”. W praktyce to np. denuncjacja przez nielubianego sąsiada, członka dalszej rodziny, czy dokonywanie podejrzanych zakupów z portali aukcyjnych jest wystarczająca do inicjacji postępowania.

Procedurę przeprowadzenia czynności oraz podmioty do tego uprawnione reguluje art. 220 k.p.k. W praktyce najczęściej przeszukaniem zajmuje się Policja, przy tym do wykonania czynności nie przychodzi jeden policjant, ale kilku. Zdarza się, że funkcjonariusze od razu zjawiają się w asyście „Patrolu saperskiego”, nieraz przeszukanie odbywa się bez jego udziału, a przy zlokalizowaniu materiałów niebezpiecznych tego rodzaju specjaliści są wzywani do ad hoc do zabezpieczenia ww. przedmiotów. 

Zgodnie z art. 220 §2 k.p.k. zasadą jest dokonanie przeszukania na podstawie postanowienia sądu bądź prokuratora. Postanowienie to przed przeszukaniem powinno być doręczone osobie u której ma zostać przeprowadzona czynność. Zgłębiając się do treści wskazanego orzeczenia powinny się w nim znaleźć informacje o przesłankach uzasadniających przeprowadzenie czynności. Przy tym należy pamiętać, iż nie jest prawidłowym wydawania postanowienia właściwie w próżnię, z szerokim określenie poszukiwanych przedmiotów. Odsyłam tutaj do komentarza: „Niedopuszczalne jest wydanie postanowienia o przeszukaniu bez dokładnego wskazania (określenia) poszukiwanej rzeczy, poprzestając na poleceniu znalezienia np. „rzeczy mogących stanowić dowód w sprawie" (zob. J. Grajewski, w: Grajewski, KPK. Komentarz, t. I, 2003, s. 566). Taki sposób określenia przedmiotu przeszukania (nierzadki zresztą w praktyce) powoduje, że de facto, to nie organ podejmujący decyzję o przeszukaniu, ale organ wykonujący tę czynność decyduje o tym, jaka rzecz może stanowić dowód w sprawie, a przez to podlegać zajęciu. W sprawie Buck przeciwko Niemcom ETPC podkreślił, że ogólny i szeroki zakres decyzji o przeszukaniu oznacza, że nie ogranicza się ona do tego co było nieodzowne z uwagi na okoliczności sprawy, co w konsekwencji sprawia, że taka decyzja narusza warunek konieczności przeszukania, stanowiąc nieproporcjonalną ingerencję w chronione art. 8 ust. 1 EKPC prawo do prywatności [zob. B. Gronowska, Wyrok ETPC w Strasburgu z 28.4.2005 r. w sprawie Buck przeciwko Niemcom, Prok. i Pr. 2005, Nr 9, s. 167 oraz § 45–50 orz. ETPC–Izba (sekcja I) z 9.12.2004 r., w sprawie 41872/98 Van Rossem przeciwko Belgii, Pal. 2005, Nr 3–4, s. 185].” (Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. prof. dr hab. Jerzy Skorupka, wyd. 2 , 2016, Legalis). Sformułowanie uzasadnienia ww. postanowienia ogólnie jest podstawa do jego zaskarżenia. 

Zasada zasadą, jednak od wskazanego trybu przewidziano wyjątek w postaci przypadków niecierpiących zwłoki. Dla powyższych sytuacji, które nie zostały zdefiniowane i moim zdaniem dają organom ścigania nieuzasadnioną przewagę nad przeszukiwanym przewidziano tryb nadzwyczajny. Dla jego legalności wystarczy, aby organ dokonujący przeszukania okazał przeszukiwanemu nakaz kierownika swojej jednostki lub legitymację służbową. Dopiero po przeszukaniu organ zwraca się niezwłocznie do sądu lub prokuratora o zatwierdzenie przeszukania. Zatwierdzenie następuje w formie postanowienia, które winno być doręczone osobie, u której dokonano przeszukania, w terminie 7 dni od daty czynności na zgłoszone do protokołu żądanie tej osoby. O prawie zgłoszenia takiego żądania do protokołu przeszukiwany musi zostać pouczony. Oczywiście zachęcam do składania powyższego, aby zbadać legalność działania organów ścigania i mieć możliwość do zaskarżenia powyższego. Pamiętajmy, iż zgodnie z art. 168a k.p.k. dowód jest niedopuszczalny, gdy został uzyskany z naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego, w związku z pełnieniem przez funkcjonariusza publicznego czynności służbowych. Dotyczy to bezpośrednio dowodu pochodzącego z „nielegalnego” przeszukania. Przy tym termin 7 dni na doręczenie postanowienia to bardzo krótki termin, zaś niedopełnienie wskazanego obowiązku i brak zatwierdzenia przeszukania w przewidzianym czasie powoduje konieczność zwrotu zatrzymanych przedmiotów. 

Postanowienie o przeszukaniu z początku 2017 roku. W tym przypadku przeszukanie w poszukiwaniu amunicji zakończyło się znalezieniem i zajęciem innych potencjalnie niebezpiecznych przedmiotów nieobjętych postanowieniem

Przeszukiwania z zasady dokonuje się w dzień. Porą nocną w rozumieniu k.p.k. jest okres pomiędzy godziną 22:00 a 6:00 rano, zaś przeprowadzenie czynności może być wtedy dokonane jedynie w przypadkach niecierpiących zwłoki. Jednakże przeszukanie rozpoczęte za dnia można prowadzić również nocą. Korelacja powyższego oraz praktyka wskazuje, iż czynność przeważnie przeprowadzana jest rano, w godzinach 6:00-9:00 w zależności od powagi sytuacji i gorliwości funkcjonariuszy.

Przed rozpoczęciem przeszukania osoba, u której ma nastąpić czynność powinna zostać poinformowana o celu czynności i wezwana do wydania czynności. Wydanie żadnych przedmiotów teoretycznie uniemożliwia organowi przeszukanie. Niedopuszczalnym jest poszukiwanie innych przedmiotów niż wskazane w postanowieniu o przeszukaniu. Tym niemniej, jeżeli przeszukiwanie zostanie dokonane, nie oznacza to, że nie można zatrzymać innych przedmiotów niż wskazane w postanowieniu. Jeżeli w czasie przeszukania zostały znalezione, niejako przy okazji, przedmioty mogące stanowić dowód innego przestępstwa, podlegające przepadkowi lub których posiadanie jest zabronione, podlegają one zatrzymaniu (art. 228 § 2 k.p.k.). Doskonale wskazuje to, iż dobrowolne wydanie przedmiotów, których żąda Organ jest korzystne i powinno chronić przed przewróceniem mieszkania do góry nogami przez organy skierowane do dokonania czynności.

Gdy osoba, u której ma być przeprowadzone przeszukanie, nie wydaje dobrowolnie przedmiotów organ przystępuje do czynności. Podczas przeszukania może obecny być przeszukujący oraz osoba przez niego przybrana. Analogicznie, osoba u której dokonuje się przeszukania ma prawo do wskazana jeszcze jednej osoby, która będzie obecna przy czynności. Zachęcam do korzystania z tego prawa, o którym przeszukiwany powinien być pouczony. Warto przy tym korzystać w takiej sytuacji z obecności osoby kompetentnej, rady prawnego, czy adwokata, który dopilnuje legalności czynności dokonywanych przez organy ścigania, a przy tym spojrzy na czynność w sposób „trzeźwy”. W praktyce osoby, u których dokonuje się przeszukania są zaskoczone sytuacją i zdane na łaskę i niełaskę policji czy prokuratora. 

Warto również pamiętać, iż organy prowadzące przeszukanie są obiektywne jedynie tylko z formalnie. W praktyce w przypadku skierowania do sądu aktu oskarżenia będą one zasiadać po przeciwnej stronie Sali sądowej i dążyć do otrzymania rozstrzygnięcia korzystnego dla siebie. W tym kontekście należy pamiętać aby nie spoufalać się z nimi oraz nie udzielać informacji na własna rękę bez obecności pełnomocnika. 

Z czynności przeszukania sporządza się protokół. W niniejszym opracowaniu pomijam regulacje szczególne dotyczące przedmiotów zawierających informacje niejawne, bądź informacje objęte tajemnica zawodową, gdyż znalezienie powyższych jest raczej zjawiskiem incydentalnym. Zainteresowanych odsyłam do regulacji art. 225-226 k.p.k. Ponadto nie zagłębiam się w omawianie protokołu z przeszukania oraz postępowania z przedmiotami zajętymi w trakcie czynności. Będzie to stanowiło przedmiot odrębnego wpisu.

Pozdrawiam

Tomasz Duda

Istotne części broni i amunicji, czy "wykopek" jest bronią

pixabay.com

Z praktycznego punktu widzenia klasyfikacji broni palnej, istotne znacznie spełnia art. 5 Ustawy z dnia 21 maja 1999 r. o broni i amunicji (zwana dalej również u.b.a.). Statuuje on jedno z ważniejszych domniemań prawnych w obrębie u.b.a. Według tego przepisu bowiem za broń i amunicję uważa się gotowe lub obrobione istotne jej części, sankcjonując tym samym posiadanie i obrót wskazanymi przedmiotami.

Tymczasem według art. 5 ust. 2 u.b.a., istotnymi częściami broni palnej i zbliżonej do niej konstrukcyjnie broni pneumatycznej są: szkielet broni, baskila (w przypadku broni "łamanej"), lufa z komorą nabojową, zamek, komora zamkowa oraz bęben nabojowy (w przypadku rewolweru). Teoretycznie oznacza to, iż za broń palną uznaje się każdą z jej istotnych części, nawet jeśli jest ona posiadana samodzielnie. Jeśli więc np. karabin zostałby rozłożony na części pierwsze, z których każda znajdowałaby się w odrębnych miejscach, to z punktu widzenia Ustawy o broni i amunicji mielibyśmy do czynienia z tyloma sztukami broni palnej, ile istotnych elementów zawierałby pierwotny przedmiot. 

Fikcja prawna tycząca się istotnych części broni i amunicji ma ogromny oddźwięk w rzeczywistości. W szczególności chodzi mi o środowiska kolekcjonerów-amatorów i eksploratorów, którzy nieraz znajdują tzw "wykopki" czyli skorodowane destrukty broni palnej z czasów dwóch ostatnich wojen.  Z perspektywy tematu pominę legalność posiadania owych przedmiotów z punku widzenia Kodeksu cywilnego. Tymczasem większość znalazców nie ma pojęcia jak je sklasyfikować pod kątem prawnym i czy posiadając skorodowaną kupkę metalu mogą już czuć się przestępcami, czy niekoniecznie. Logika podpowiada, iż z takiego skorodowanego kawałka metalu łatwiej zrobić pogrzebacz, niż wystrzelić pocisk, z drugiej jednak jest Ustawa. No bo przecież istotne elementy taki wykop ma, a przeważnie lufę i komorę nabojową. Czyli "wykopek" jest bronią palną, czy nie?

Orzecznictwo odpowiada - NIE JEST. 

W tym przypadku posiadaczowi destruktu w sukurs przychodzi sędziowski zdrowy rozsądek i dokładna interpretacja art 5 Ustawy o broni i amunicji. Jak się okazuje, z punktu widzenia u.b.a. ważny jest przede wszystkim stan wskazanego elementu, który aby wpisac się w przesłanki definicji musi posiadać walor funkcjonalności, tzn. przy dołączeniu do innych elementów konstrukcyjnych danej broni palnej, której część stanowi, powinien dawać możliwość oddania strzału. W definicji broni palnej z art. 7 u.b.a. chodzi bowiem, aby przedmiot mógł być praktycznie użyty do oddania strzału, a nie tylko stwarzać taką hipotetyczną możliwość. Nie bez znaczenia ustawodawca podkreślił ponadto, iż istotne części broni i amunicji muszą być "gotowe lub obrobione". 

Bezpośrednio odnosi się to do tzw. wykopków, które choć sypiące się w rękach, prawilni funkcjonariusze traktują zazwyczaj niby urządzenia masowej zagłady. Ku ich niezadowoleniu, takie kupki rdzy nie będą stanowiły broni. Stanowisko to ma potwierdzenie w poglądach judykatury: Prawdą jest, że zgodnie z dyspozycją przepisu art. 5 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 21 maja 1999 r. o broni i amunicji takie istotne części broni palnej, jak lufę i komorę zamkową, uważa się za broń palną. Dla przypisania posiadaczowi części broni palnej odpowiedzialności przewidzianej w art. 263 § 2 kk. nie jest wystarczające ustalenie, że znajdujące się w jego władaniu części są tymi, które zostały skatalogowane w przepisie art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 21 maja 1999 r. o broni i amunicji jako istotne części broni palnej i pneumatycznej. Istotne części broni lub amunicji mogą być uznane za broń palną tylko wówczas, gdy spełniają dodatkowe kryterium, będące wyrazem zdefiniowanej w art. 7 ust. 1 tejże ustawy istoty broni palnej - urządzenia niebezpiecznego dla życia lub zdrowia, zdolnego do wystrzeliwania pocisków i rażenia na odległość. Istotne części broni palnej muszą być zatem gotowe lub obrobione. (art. 5 ust. 1 ustawy o broni i amunicji). Wobec tego, że ustawodawca nie wskazuje, czym należy się kierować, określając gotowość lub obrobienie istotnych części broni, koniecznym staje się odwołanie do powszechnego znaczenia tych pojęć ("gotowość" w języku polskim oznacza "stan pogotowia" i "stan należytego przygotowania do czegoś", "gotowy" to "całkowicie wykonany, wykończony", "obrabiać" zaś oznacza nadawanie czemuś ostatecznego kształtu - zob. Słownik Języka Polskiego, pod red. M. Szymczaka, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Cechy gotowości lub obrobienia będą zatem posiadać w rozumieniu ustawy o broni i amunicji tylko te części broni palnej, które wykazują sprawność i funkcjonalność techniczną pozwalająca na ich bezpośrednie wykorzystanie zgodnie z przeznaczeniem. Posiadane przez oskarżonego części broni palnej cech tych nie spełniają. Jak wynika przecież jednoznacznie z ekspertyzy kryminalistycznej, w tym stanie, w którym znajdowały się zabezpieczone części broni, nie mogą być one wykorzystane zgodnie z przeznaczeniem (duży stopień korozji, znaczne skrzywienie lufy, niemożliwość prawidłowego funkcjonowania mechanizmu spustowego). Co więcej, z powołanej ekspertyzy wynika również, że mimo wielokrotnych prób podejmowanych przez osoby mające profesjonalny kontakt z bronią palną nie udało się udrożnić przekazanej do badania lufy karabinka. (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 21 stycznia 2010 r. , sygn. akt II AKa 397/09).

"Instrukcją" obalenia domniemania zawartego natomiast w art. 4 Ustawy o broni i amunicji (generalnej definicji broni) zawarł Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z dnia 29 maja 2014 r., sygn akt II AKa 65/14: Zatem, jeśli nawet, przy uwzględnieniu definicji zakresowej z art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o broni o amunicji, określony rodzaj broni (np. broń gazowa) zaliczany jest do broni palnej, a w konsekwencji obowiązuje presumpcja jego "niebezpieczności", zbadanie cech konkretnego egzemplarza tej broni może obalić to domniemanie i uniemożliwić stwierdzenie, że in concreto urządzenie to jest bronią palną, jeśli tylko nie spełni ono któregokolwiek elementu definicji treściowej, tj. z uwagi np. na jego niesprawność wykazane zostanie, że nie jest ono zdolne do rażenia (wystrzelenia pocisku lub substancji), a w konsekwencji nie jest niebezpieczne dla życia lub zdrowia. Sprzeczność, do której odwołuje się omawiana tu linia argumentacyjna jest więc jedynie pozorna. Dla uniknięcia ewentualnych nieporozumień dodać jednak w tym miejscu należy, że zdolność do wystrzelenia powinna być oceniana z potencjalnego punktu widzenia. Tak więc, jeśli np. konkretne urządzenie, noszące nawet ewidentne zewnętrzne cechy pistoletu lub rewolweru, z powodu niesprawności jest w ogóle trwale niezdatne do rażenia, wówczas nie może być uznane za broń palną, ani w aspekcie przepisów ustawy o broni i amunicji (nie spełnia bowiem jednego z elementów definicji treściowej broni palnej, zawartych w art. 7 ust. 1 tej ustawy)

O wykładnię art. 5 Ustawy o broni i amunicji pokusili się przedstawiciele doktryny prawniczej, którzy w swoich artykułach wyczerpali temat.

Części gotowe [w rozumieniu art. 5 ustawy z 1999 r. o broni i amunicji] to takie, które natychmiast po złożeniu w odpowiedni sposób umożliwią oddanie strzału. Części obrobione [w rozumieniu tego przepisu] natomiast to takie, które za pomocą stosunkowo prostych i ogólnie dostępnych przyrządów mogą zostać doprowadzone do stanu gotowości. (Jancewicz Radosław, Niewiński Leszek A., Pojęcie broni palnej i amunicji w prawie polskim. Teza nr 4, WPP.2004.3.24).

Za broń palną zostają uznane także gotowe lub obrobione istotne części broni - a więc części wymienione w ust. 2 [art. 5 ustawy o broni i amunicji], co skutkuje tym, że za ich posiadane bez stosownego pozwolenia przewidziana jest odpowiedzialność karna, tak jak za posiadanie broni palnej (art. 263 § 2 k.k.). Jednak ustawodawca w żaden sposób nie zdefiniował pojęć gotowych lub obrobionych istotnych części broni. [...]

Aby wymienione w ust. 2 art. 5 cyt. ustawy istotne części broni mogły być uznane za gotowe lub obrobione, muszą spełniać następujące warunki:

- stanowić w pełni ukompletowany, funkcjonalny i technicznie sprawny zespół części (lub samodzielny pojedynczy element) pozwalający na jego natychmiastowe i bezpośrednie użycie zgodnie z przeznaczeniem,

- posiadać (zespół lub pojedynczy element) kształt i wymiary przewidziane w jego dokumentacji konstrukcyjnej i wykonawczej.

Zważywszy że w przypadku tzw. destruktów - to jest jednostek pozbawionych przypisanych im cech używalności w wyniku celowo wykonanych zabiegów, zespoły broni utraciły pierwotne cechy i właściwości dla nich przewidziane, niezbędne do ich działania zgodnie z przeznaczeniem i funkcjami wykonywanymi w cyklu działania broni palnej - uznawanie ich za gotowe lub obrobione istotne części broni jest bezzasadne i pozbawione podstaw prawnych. (Gorazdowski Krzysztof, Nowak Andrzej, Wątpliwości wokół pojęcia broni palnej pozbawionej cech użytkowych. Teza nr 2, Prok.i Pr.2004.6.159)

Inaczej Sądy mogłyby rozpatrywać natomiast problem przedmiotowej amunicji. Art 5 ust. 2 u.b.a. określa, iż istotnymi częściami amunicji będą pociski wypełnione materiałami wybuchowymi, chemicznymi środkami obezwładniającymi lub zapalającymi albo innymi substancjami, których działanie zagraża życiu lub zdrowiu, spłonki inicjujące spalanie materiału miotającego i materiał miotający w postaci prochu strzelniczego.
Do nich również trzeba analogicznie stosować powyższe kryteria interpretacyjne części gotowych i obrobionych, choć w praktyce sprawa wygląda nieco gorzej. Orzeczenia sądowe w przedmiocie klasyfikacji istotnych części amunicji są mniej korzystne głównie ze względu na występowanie w tych przedmiotach prochu strzelniczego lub innego materiału miotającego.
Sąd w sprawach dotyczących broni i amunicji opiera się na opiniach biegłych, które nie muszą być prawidłowe. Nie od dziś wiadomo, że nabój po kilku zaledwie latach spędzonych w ziemi i poddany działaniu niekorzystnych czynników, może stracić swoje właściwości i nie być zdolnym do samodzielnego opuszczenia komory nabojowej broni palnej. Nie oznacza to jednak, że badany przez biegłego proch zdąży wyschnąć i spali się prawidłowo. Biegły bowiem najprawdopodobniej nie włoży naboju do właściwego karabinu i nie spróbuje oddać strzał. Wystarczy, że podejmie działanie mające na celu wykazanie zdolność spalania prochu, albo w ogóle, że proch jest prochem (sic!). Rezultat - opinia stwierdzi, iż skorodowana amunicja amunicją byłą i mamy podstawę do skazania. Przykładem takiego orzeczenia będzie np. wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 3 października 2013 r., sygn. akt IV Ka 690/13: Proch strzelniczy, a także spłonki inicjujące spalanie materiału miotającego zostały wprost wymienione w art. 5 ust. 3 ustawy z dnia 21 maja 1999r. o broni i amunicji jako „istotne części amunicji”, których posiadanie jest zabronione. Sąd Rejonowy opierając się – słusznie – na treści opinii biegłego R. B. doszedł do przekonania, że 4 z zabezpieczonych łusek ze spłonkami były zdolne do inicjacji materiału miotającego. Biegły doszedł do takich wniosków w trakcie badań.(...) Zabezpieczony u oskarżonego proch, co potwierdziła także opinia biegłego R. B., był prochem strzelniczym, określonym przez ustawę jako „materiał miotający w postaci prochu strzelniczego”, którego posiadanie jest zabronione. Proch także był przedmiotem badań przez biegłego i biegły stwierdził, że badany proch był tego samego typu, jak wykorzystywany w amunicji strzeleckiej. Bez znaczenia pozostaje to, że w jednym z zabezpieczonych woreczków był on wymieszany z piaskiem. Argumentacja obrońcy odnosząca się do art. 7 ust.1 ustawy z 21 maja 1999r. o broni i amunicji, który dotyczy przenośnej broni lufowej nie mogła wpłynąć na zmianę stanowiska. W takim przypadku można ratować się zarzutami do opinii biegłego i wnioskiem o zmianę biegłego w sprawie, powołując się na linię orzeczniczą w kwestii funkcjonalności amunicji.

Trzeba zwrócić uwagę, iż linia orzecznicza i poglądów doktryny jest dla posiadaczy takiej "pseudo broni palnej" relatywnie korzystna. Z perspektywy zwykłego czytelnika może wydawać się to czczymi poglądami danego Sądu lub przemądrzałego profesora, jednak z punktu widzenia prowadzenia sprawy, to dobra linia prowadzenia ewentualnej obrony i znakomity materiał na podstawę uzasadnienia twierdzeń w pismach procesowych.

Pozdrawiam
Tomasz Duda